Państwo i jego instytucje mogą oddziaływać na społeczeństwo nie tylko poprzez bezpośrednie dostarczanie dóbr i usług czy tworzenie odpowiednich regulacji. Również to, w jaki sposób realizowane są zamówienia publiczne może rzutować na rzeczywistość. W Polsce sfera zamówień publicznych odpowiada za prawie 10% PKB, co na tle unijnych standardów nie jest wskaźnikiem zbyt wysokim (średnia UE to prawie dwa razy tyle), ale jednak na tyle pokaźnym, że taka jej wielkość może oddziaływać na poszczególne segmenty rynku, z których część jest bardzo silnie zależna właśnie od popytu ze strony instytucji publicznych. Na przykład w branży ochroniarskiej zamówienia publiczne to 40 proc. rynku, w usługach sprzątania jest to zaś aż 60 proc.¹. Niestety, zazwyczaj głównym kryterium przy zamówieniach publicznych jest niska cena – dowiadujemy się z raportu NIK opublikowanego latem 2015 r.².

Wyzysk za publiczne

Co prawda wspomnianą kontrolę NIK przeprowadzono w latach 2012–2014, a więc zanim weszła w życie nowelizacja prawa o zamówieniach publicznych, ograniczająca możliwość konkurowania wyłącznie niską ceną (oraz zawierająca kilka innych prospołecznych zapisów), ale także świeższe dane wskazują, że to kryterium ceny odgrywa wciąż zasadniczą rolę przy wyborze ofert, podmioty zaangażowane w proces zamówień publicznych stosują natomiast różne triki, by obejść istniejące prawo. Dzieje się tak na przykład w branży ochroniarskiej. Pezes zarządu Polskiej Izby Ochrony Sławomir Wagner wskazuje: Zamawiający dzielą zamówienia na części o wartości niższej niż podlegająca prawu zamówień publicznych i robią zamówienia z wolnej ręki na zasadzie zapytania ofertowego. I tu cena jest niestety ciągle jedynym kryterium³. Owa rywalizacja cenowa odbywa się często kosztem praw pracowniczych i warunków zatrudnienia osób wykonujących czynności objęte zamówieniem.

Dotyczy to szczególnie prostych usług, takich jak sprzątanie, catering czy ochrona mienia, których wydajność wykonania bywa zbliżona w różnych firmach starających się o zamówienie. Konkurują więc niską ceną, a tę osiąga się, zaniżając płace lub proponując bezpośrednim wykonawcom usług przejście na tzw. zatrudnienie niestandardowe (umowy cywilnoprawne lub samozatrudnienie). Nie podlega ono ani rygorom wynagrodzenia minimalnego, ani nie generuje tzw. pozapłacowych kosztów pracy dla zatrudniającej firmy. W ten sposób outsourcing usług przez instytucje publiczne zaczyna przypominać tzw. wyścig do dna, polegający na sukcesywnym obniżaniu standardów pracowniczych.

Dodajmy, że mówimy o branżach, w których pracę wykonują często osoby o niskiej zatrudnialności i wysokiej zastępowalności przez innych pracowników w podobnie trudnej sytuacji. Są więc podatne na śmieciowe warunki zatrudnienia, które w odniesieniu do usług wykonywanych w określonym miejscu, czasie i pod nadzorem są zwyczajnym łamaniem prawa. Istnieją więc istotne powody, żeby państwo prowadziło politykę przeciwdziałającą takim praktykom. Akceptacja dla zatrudnienia pozakodeksowego w tego typu przypadkach krzywdzi te podmioty, które starają się postępować zgodnie z prawem pracy i społecznym interesem, zatrudniając na etat. Okazuje się, że rynek usług sprzątania uległ tak daleko posuniętemu „uśmieciowieniu”, że firmy, które oferują nie umowę o dzieło, lecz umowę-zlecenie i odprowadzają od niej składki, mogą uchodzić za awangardę społecznych standardów w tej branży… Ale na dłuższą metę stają się one niekonkurencyjne, więc albo są zmuszane do redukcji zatrudnienia, albo firma zwija interes, albo obniżają standardy zatrudnienia.

Krótko mówiąc: problemem nie są pojedyncze nadużycia, lecz powstałe reguły, spod jarzma których trudno wyłamać się pojedynczym podmiotom. Aby walczyć z takimi sytuacjami potrzebne są odpowiednie bodźce ze strony poszczególnych instytucji publicznych (zarówno zamawiających, jak i kontrolnych), a także polityka publiczna na poziomie krajowym i lokalnym, próbująca kreować nieco inne reguły gry. Tu także możliwości kształtowania rynku są niepełne, bowiem outsourcing np. usług sprzątania kwitnie na dużą skalę również w sektorze prywatnych przedsiębiorstw. Szacuje się, że na takich zasadach zatrudnia ponad połowa z nich, chcąc ograniczyć koszty utrzymywania własnego personelu. Ten mechanizm „racjonalizacji kosztów” nie sprzyja dobrym warunkom zatrudnienia tych, którzy starają się o kontrakt. Zamawiająca firma prywatna nie tylko nie jest „krępowana” regulacjami prawa zamówień publicznych, ale jako podmiot napędzany zyskiem ma też zasadniczo mniejsze motywacje do przejmowania się warunkami zatrudnienia. Takie są realia, choć w zasadzie moglibyśmy oczekiwać od firm prywatnych dbałości o jakość zatrudnienia także przy korzystaniu z outsourcingu, a owa dbałość mogłaby stanowić element budowania marki biznesu odpowiedzialnego społecznie. Gdy zaś mówimy o instytucjach publicznych – także wiarygodności w oczach obywateli. Ponadto samo przedsiębiorstwo (a także zamawiająca instytucja publiczna) może czerpać pewne korzyści z dbania, by podwykonawcy świadczący usługi na jej rzecz nie łamali prawa pracy i zapewniali pracownikom bezpieczne warunki.

Pan traci, pani traci, społeczeństwo traci

Śmieciowe zasady zatrudnienia personelu prowadzą do ogromnej rotacji pracowników i znikomej społecznej kontroli nad nimi. Gdy na przykład firma wygra przetarg na sprzątanie budynków w innej instytucji lub przedsiębiorstwie, a bezpośrednio wykonujący te usługi wciąż się zmieniają, nie sprzyja to wydajności. Co i rusz załoga w zmienionym składzie musi wdrażać się do pracy, rozdzielać między sobą obowiązki, rozpoznawać teren itd. Bardzo luźny związek pracujących z pracodawcą i świadomość życia w chronicznej niepewności, bez praw, niekoniecznie sprzyjają motywacji. Do tego dochodzą jeszcze koszty ukryte i odroczone w czasie, które widoczne są z poziomu mezo (np. danej społeczności) czy makro – koszty towarzyszące śmieciowemu zatrudnieniu, takie jak m.in. zmniejszone wpływy do ZUS czy NFZ, albo mniej oczywiste, acz nie mniej poważne koszty zdrowotne czy demograficzne (związane z odraczaniem decyzji matrymonialnych i prokreacyjnych), brak stabilności i ochrony socjalnej.

Gdy mówimy o zamówieniach publicznych, w których biorą udział instytucje państwowe danego typu, dochodzą jeszcze zagrożenia właściwe instytucji określonego rodzaju. Weźmy choćby przypadek sądów. W ostatnim czasie trwa spór pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości, które oczekuje redukcji etatów w sądownictwie, a Związkiem Zawodowym Pracowników Wymiaru Sprawiedliwości. Resort wyraził zaniepokojenie i oczekiwał zwolnień oraz zlecania usług firmom zewnętrznym. Jak twierdzi Iwona Nałęcz-Idzikowska, przewodnicząca Związku Zawodowego Pracowników Wymiaru Sprawiedliwości, Zlecenie takich usług przez sądy na zasadzie outsourcingu to pomyłka. W sądzie przecież przechowywane są dokumenty z danymi wrażliwymi, a wśród nich akta spraw czy też archiwa. Firmy sprzątające robią to po godzinach pracy, kiedy w budynkach nie ma już właściwie nikogo. A taki np. portier ma klucze do wszystkich pomieszczeń. Tymczasem osoby zatrudniane przez zewnętrzne firmy – w przeciwieństwie do pracowników etatowych – nie muszą posiadać zaświadczenia o niekaralności⁴. Gdy dochodzi do outsourcingu, a w jego ramach do pozaetatowego zatrudnienia osób wykonujących zlecane czynności, niewielka jest publiczna kontrola nad przestrzenią, której są zobowiązane pilnować lub sprzątać państwowe instytucje. W tym przypadku chodzi więc nie tylko o bezpieczeństwo zatrudnienia, ale także o bezpieczeństwo danych obywateli.

Innym przykładem na to, jak outsourcing prostych usług może odbić się na sytuacji użytkowników danej instytucji, jest zastępowanie tradycyjnych szkolnych stołówek zewnętrznym cateringiem. Zjawisku temu, występującemu w ostatnich latach na dużą skalę w wielu polskich miastach, towarzyszyły utrata pracy przez szkolne kucharki oraz brak kontroli nad warunkami zatrudnienia i pracy tych, którzy przygotowują i dostarczają posiłki w ramach cateringu. W wielu przypadkach prawa pracownicze bywają zagrożone, jako że do skorzystania z cateringu skłania placówki głównie chęć redukcji kosztów, która to motywacja może także zachęcić do wyboru najtańszego oferenta, a więc zazwyczaj oszczędzającego albo na jakości i wartości odżywczej dostarczanych produktów, albo na zatrudnianiu i wynagradzaniu pracowników. Ponadto owa redukcja kosztów często odbywa się kosztem uczniów, co dotkliwie odczuwają zwłaszcza ci ubożsi. Gdy w szkole prowadzona jest stołówka, rodzice ucznia płacą tylko za tzw. wsad do kotła, zaś szkoła opłaca koszty przygotowania posiłku i wynagrodzenia kucharek. Gdy placówka przechodzi na catering, rodzice opłacają cały koszt posiłku. Stąd np. w Warszawie, gdzie sprywatyzowano w ostatnich latach wiele szkolnych stołówek, rodzice z własnej kieszeni muszą wyłożyć więcej. Wielu na to nie stać, dla wielu zaś jest to dotkliwy dodatkowy wydatek.

Jeśli zaś mowa o racjonalizacji wydatków (które często bywają właśnie niezbyt racjonalne), można jeszcze dodać koszty transakcyjne, związane z zawieraniem umów i wynagradzaniem pośredników. Te przykłady pokazują, że outsourcing stosowany przez instytucje publiczne, którego popularność rozkwitła na fali entuzjazmu wobec rynkowych rozwiązań także w sektorze państwowym, wcale nie jest najbardziej racjonalnym rozwiązaniem, a ponadto może nieść zagrożenia społeczne.

Sam outsourcing nadal pozostanie praktyką obecną wśród instytucji publicznych różnych szczebli i rodzajów, ale należy przemyśleć – z uwzględnieniem aspektów społecznych – jego skalę, a także walczyć o to, by minimalizować towarzyszące mu zagrożenia.

Jak robić to lepiej?

W polskim ustawodawstwie określono sposoby przeciwdziałania łamaniu praw pracowniczych przy zamówieniach publicznych. Co więcej, można tę sferę wykorzystać do osiągania innych celów społecznych, takich jak aktywizacja osób o gorszej pozycji na rynku pracy, integracja zawodowa osób z niepełnosprawnością czy promocja gospodarki społecznej. W Unii Europejskiej od dłuższego czasu zwraca się uwagę na to, że zamówienia publiczne mogą służyć, obok bezpośredniej funkcji zlecania określonych dóbr i usług, realizowaniu także innych celów społecznych czy ekonomicznych. Takie myślenie znalazło wyraz w reformie wspólnotowego prawa zamówień publicznych, a konkretnie w dyrektywie z 2014 r. Polskę czeka jeszcze dostosowanie się do tych przepisów, które będzie wymagało kolejnej nowelizacji prawa. Biorąc pod uwagę potencjał tej sfery w oddziaływaniu na sprawy społeczne, a także znając ograniczenia dotychczasowego prawa i jego stosowania, warto przyglądać się przygotowaniom do przyjęcia nowych regulacji i walczyć o ich optymalny kształt. Trzeba jednak już teraz nadmienić, że obecnie istniejące prawo daje podstawy realizacji niektórych celów społecznych i ekologicznych oraz ochronę praw pracowników, natomiast z narzędzi tych korzysta się w mocno niewystarczającym stopniu. Można więc powiedzieć, że zasadniczy problem nie jest natury prawnej, lecz społecznej i poniekąd politycznej.

Polskie prawo dostarcza narzędzi, które cywilizowałyby ów rynek, przynajmniej w zakresie zamówień publicznych. Istniejące instrumenty mają jednak w ogromnej mierze charakter fakultatywny, co oznacza, że instytucje dokonujące zamówień mają możliwość, lecz nie obowiązek korzystania z nich. Dlatego tak ważne są społeczne i instytucjonalne zachęty do ich używania, uświadamiające płynące z tego korzyści i dostarczające wskazówek oraz dobrych przykładów. Gdy obserwujemy kierunek zmian prawnych, widać, że ustawodawstwo zdradza coraz większą świadomość problemu, a także myślenie o zamówieniach publicznych w kategoriach prospołecznego potencjału, a nie tylko perspektywy redukcji kosztów.

W 2009 r. wprowadzono do polskiego prawa zamówień publicznych klauzule społeczne: tzw. zastrzeżoną, propracowniczą i zatrudnieniową. Pierwsza z nich oznacza ograniczenie postępowania do podmiotów, które zatrudniają co najmniej w 50% osoby z niepełnosprawnością. Druga zawiera trzy elementy, o których mówi art. 29 ust. 4. Zgodnie z nim zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z jego realizacją, a dotyczące:

1. zatrudnienia osób:

a) bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych;

c) innych niż określone powyżej, a o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

2. utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach⁵;

3. zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej w punkcie 2.

Owe klauzule możemy rozpatrywać nie tylko w kategoriach bardziej odpowiedzialnych zamówień publicznych, ale także jako narzędzia aktywnej polityki społecznej oraz inkluzywnego rynku pracy i rozwoju gospodarki społecznej. Zasady wyznaczone przez wspomniane klauzule zwiększają szanse podmiotów gospodarki społecznej (np. spółdzielni socjalnych) przy staraniu się o zamówienie publiczne, wiele z nich zatrudnia bowiem u siebie osoby ze wspomnianych grup.

Po 6 latach funkcjonowania tych przepisów doczekaliśmy się opracowań i analiz na temat stosowania klauzul oraz diagnoz na temat barier w ich upowszechnianiu. Niektóre instytucje stosują już dobre praktyki, a nawet wykorzystują je szeroko w polityce lokalnej. Jednak ogólny obraz jest dość ponury. Wspomniane klauzule społeczne są stosowane w śladowej liczbie postępowań.

Pod tym względem bardzo wiele – przynajmniej w kwestiach prawnych – przyniosły późniejsze zmiany z 2014 r. Miała wówczas miejsce kolejna nowelizacja prawa zamówień publicznych, wprowadzająca przepisy, które bezpośrednio lub pośrednio ograniczają możliwości naruszania standardów pracowniczych. Chodzi o trzy nowe instrumenty:

a) wprowadzenie klauzuli pracowniczej (dotyczącej zatrudnienia na umowy o pracę);

b) ograniczenia konkurowania wyłącznie ceną;

c) możliwość wykluczenia z postępowania wykonawców oferujących rażąco niską cenę.

Ochronić pracę

Wraz z nowelizacją z 2014 r. wprowadzono tzw. klauzulę pracowniczą, dodając do art. 29 punkt 4, mówiący, że zamawiający ma prawo określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia dotyczące zatrudnienia na postawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

Na ile ta możliwość jest wykorzystywana? Jak wynika z raportu Fundacji CSR na temat stosowania klauzul społecznych (obok klauzuli zatrudnieniowej uwzględniono także dwie pozostałe związane z zatrudnieniem niepełnosprawnych i innych grup defaworyzowanych), w badanych instytucjach publicznych stosowanie klauzuli zatrudnienia na umowę o pracę jest marginalne. Ilustruje to poniższa tabela.

Źródło: Stosowanie zrównoważonych zamówień publicznych w Polsce. Raport z I etapu monitoringu. Raport Fundacji CentrumCSR.pl, 2015, s. 18.

Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zastosowano w zaledwie 7 postępowaniach. Instytucje, które to uczyniły, to Ministerstwo Środowiska, Kancelaria Prezydenta RP, Urząd Pracy Miasta Stołecznego Warszawy, Urząd Dzielnicy Śródmieście, Lasy Miejskie – Warszawa, Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego oraz Politechnika Śląska.

Ciekawy jest też rozkład częstotliwości stosowania klauzul w badanych instytucjach ze względu na rodzaje zamawianych usług. Najczęściej stosowała je branża ochroniarska.

Źródło: Stosowanie zrównoważonych zamówień publicznych w Polsce. Raport z I etapu monitoringu. Raport Fundacji CentrumCSR.pl, 2015, s. 19.

Dużą rolę mają tu do odegrania związki zawodowe. Gdy wyszło na jaw na przykład to, że w przetargu na utrzymanie zieleni na terenie Kancelarii Sejmu jedynym kryterium była najniższa cena, NSZZ „Solidarność” wystosowała pismo krytykujące brak wymogów zatrudniania na umowę o pracę przez wykonawcę. Sprawę tę poznała również opinia publiczna. Podobne interwencje możliwe są także na poziomie lokalnym. Rada OPZZ w Piotrkowie Trybunalskim wystosowała pismo do Prezydenta Miasta, w którym zachęca, by miasto i jednostki mu podległe uwzględniały w specyfikacji warunków zamówienia dodatkowe punkty dla wykonawców zatrudniających na umowę o pracę.

Wydaje się, że związki zawodowe, zarówno na poziomie centralnym, jak i lokalnym czy branżowym, powinny zabiegać o przestrzeganie standardów pracowniczych przy zamówieniach poprzez monitoring, nagłaśnianie dobrych praktyk, zalecenia kierowane do instytucji zgłaszających przetargi, a także szkoląc swoich członków i w miarę możliwości inne osoby na temat efektywnego stosowania pracowniczych klauzul i korzyści z ich wykorzystania. Mamy coraz większą wiedzę na ten temat – między innymi za sprawą działań i podręczników sporządzanych przez Urząd Zamówień Publicznych czy organizacje takie, jak Instytut Spraw Publicznych bądź cytowana Fundacja CSR. Związki mogą odegrać rolę w popularyzowaniu tej wiedzy, zwłaszcza że mają w tym swój statutowy interes – lepszą ochronę ludzi pracy.

Mowa jednak o szerzej rozumianym interesie publicznym, wobec czego obowiązku trzymania ręki na pulsie nie można scedować wyłącznie na związki zawodowe. Ważne jest, by interesariusze i przedstawiciele danej instytucji mieli tego świadomość i byli gotowi stanąć w obronie osób, w które bezpośrednio uderza aspołeczny model outsourcingu. Pozytywny precedens tego typu obserwowaliśmy kilka lat temu, gdy pracownicy akademiccy Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu zaprotestowali przeciwko łamaniu praw kobiet zatrudnionych przez zewnętrzną firmę do sprzątania uczelni. Firma nie tylko nie oferowała umowy o pracę, ale i miesiącami zalegała z zapłatą groszowych stawek. Ta bulwersująca sprawa była przede wszystkim przedmiotem protestu samych sprzątaczek i wspierającego je związku Inicjatywa Pracownicza, ale zapewne publiczne wsparcie akademików dodatkowo przyczyniło się do nagłośnienia problemu. Nie był to jednak pojedynczy incydent. Jak wynika ze wspomnianego raportu Fundacji CSR, autorzy negatywnie ocenili Uniwersytet Warszawski (gdzie w badanym okresie na 10 zamówień na sprzątanie ani razu nie skorzystano z którejkolwiek z klauzul społecznych), a także… Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, mimo że to tam miał miejsce głośny przypadek wyzysku.

W ostatnim czasie sprawę porusza prężnie działające środowisko walczące o zmianę świata nauki i uchronienie go przed degradacją, działające pod szyldem Komitetu Kryzysowego Humanistyki Polskiej. Cieszy fakt, że w orbicie zainteresowań członków inicjatywy i ten temat znalazł ważne miejsce. Uczelnie nie powinny swą myślą całkowicie odrywać się od materialnej bazy i więzi z tymi, którzy nie pracują naukowo, a wykonują inne ważne funkcje. W dobie atrofii solidarności między różnymi grupami zawodowymi i tymi o odmiennym statusie ekonomiczno-społecznym takie przykłady myślenia solidarystycznego są na wagę złota.

Obok oddolnej, społecznej kontroli ważne są też działania i dobre przykłady płynące z góry. Nie zawsze instytucje centralne o tym pamiętają. We wspomnianym badaniu okazało się, że Kancelaria Sejmu nie zastosowała klauzul w ani jednym postępowaniu w zakresie ochrony mienia. Jednak mimo wszystko w porównaniu z innymi instytucjami objętymi badaniem to właśnie w urzędach centralnych istnieje większe zrozumienie dla tych zagadnień. Prym wiedzie zwłaszcza Ministerstwo Pracy i do pewnego stopnia także Kancelaria Prezydenta.

Podczas prezydentury poprzedniej kadencji Kancelaria Prezydenta RP w postępowaniu nr 20/2014 urządziła przetarg na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitorowanie sygnałów alarmu, włamania i napadu z lokalnego systemu alarmowego w obiektach przez nią zarządzanych. W kryteriach oceny ofert uwzględniono liczbę osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidzianą do świadczenia usług ochrony na rzecz zamawiającego. Innym razem w Kancelarii Prezydenta RP zastosowano klauzulę zastrzeżoną do podmiotów zatrudniających przynajmniej w 50% osoby niepełnosprawne. Miejmy nadzieję, że będziemy mieli do czynienia z kontynuacją tej polityki.

Jednak liderem jeśli chodzi o stosowanie klauzuli pracowniczej przy zamówieniach publicznych wśród administracji rządowej pozostaje – co poniekąd zrozumiałe – resort pracy i polityki społecznej. Ostatnie lata i miesiące przyniosły godną odnotowania aktywność na tym polu. Już jakiś czas temu ministerstwo informowało, że stosuje u siebie wymóg zatrudnienia na umowę o pracę zarówno przy zamówieniach usług ochrony, jak i sprzątania. W czerwcu 2015 r. resort zorganizował konferencję, podczas której Minister Pracy i Polityki Społecznej, Szefowa Służby Cywilnej i szef KPRM wskazywali na rolę owej klauzuli w walce ze śmieciowym zatrudnieniem oraz apelowali do podległych jednostek i samorządów o korzystanie z takich narzędzi.

Docelowo jednak należy walczyć o to, by wymóg przestrzegania standardów pracowniczych w zamówieniach publicznych nie był przedmiotem dumy dla pojedynczych instytucji, które go stosują, lecz zasadą działania nie tylko Ministerstwa, ale i wielu innych organów administracji rządowej oraz instytucji niższych szczebli.

Niska cena to za mało

Drugim novum jest wprowadzenie w 2014 r. ograniczenia możliwości konkurowania wyłącznie ceną przez starających się o uzyskanie zlecenia. Zgodnie ze znowelizowanym art. 91 ustawy kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Główny problem z wdrażaniem i stosowaniem owych przepisów związany jest z tym, że brakuje precyzyjnego wskazania, jakie aspekty społeczne mogą być brane pod uwagę jako pozacenowe kryteria oceny ofert. W swej ekspertyzie D. Sześciło, M. Szwed i M. Szwast w obliczu braku precyzyjnych wskazań prawnych sugerują uwzględnienie następujących kryteriów⁶:

• zatrudnienie przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych, o ile taki wymóg nie został sformułowany w warunkach realizacji zamówienia poprzez zastosowanie jednej z klauzul społecznych z art. 22 ust. 2 lub art. 29 ust. 4 Prawa Zamówień Publicznych;
• wskazanie w oparciu o dowody, w jaki sposób zaproponowana przez danego wykonawcę metoda realizacji zamówienia może się przyczynić do rozwiązania określonych problemów społecznych w danym obszarze;
• angażowanie przez wykonawcę do realizacji zamówienia partnerów społecznych, np. organizacji pozarządowych czy związków zawodowych, choćby poprzez formułę regularnych konsultacji przy realizacji zamówienia;
• promowanie przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia wysokich standardów ochrony praw pracowniczych, np. poprzez zapewnienie, że osoby realizujące bezpośrednio zamówienie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz będą otrzymywały wynagrodzenie adekwatne do zakresu ich zadań i obowiązków.

Wspomniana nowelizacja wprowadziła także jeszcze jeden instrument – możliwość wykluczenia z postępowania podmiotów, które zaproponują rażąco niską cenę. Art. 90 ust.1 Prawa Zamówień Publicznych mówi: Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Ten zapis, choć co do kierunku słuszny, ma jednak dwa ograniczenia.

Po pierwsze, wspomniany przepis mówi o tym, że cena składanej oferty musi być niższa o co najmniej 30%. Prawo nie daje podstaw, by podobne sankcje zastosować wobec wykonawców proponujących cenę o 20, 25 czy nawet 29% niższą od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.

Po drugie, wspomniany przepis nie odnosi się do tego, jaka jest prawna podstawa zatrudnienia osób wykonujących czynności objęte zamówieniem, a jedynie do samej wysokości ich wynagrodzenia. Mówiąc w skrócie, ważne jest, że pracownik otrzymuje wynagrodzenie w wysokości płacy minimalnej, a nie to, czy zatrudnia się go na umowę o pracę. Z punktu widzenia praw pracowniczych instrument ten nie stanowi wystarczającej ochrony. Gdy pracuje się w oparciu o umowę cywilnoprawną w ramach danego uposażenia (nominalnie mogącego spełniać standardy płacy minimalnej), wkład czasowy może przekraczać kodeksowe 40 godzin, ale trudno to zweryfikować i dochodzić swoich praw. Niejednokrotnie może się okazać, że wynagrodzenie w danym przypadku będzie w przeliczeniu na godzinę pracy niższe, niż wynikałoby to z etatu. Pojawia się więc pole do nadużyć. Umowy cywilnoprawne są mniej korzystne od umowy o pracę nie tylko z uwagi na wysokość wynagrodzenia, ale przede wszystkim ze względu na brak (w przypadku umów o dzieło) i ograniczony zakres (w przypadku umów zlecenia) uprawnień socjalnych i pracowniczych należnych pracującym na etacie.

Wydaje się, że w tych okolicznościach uprawniona jest opinia cytowanych ekspertów prawnych: Przepis w uchwalonym nowelą sierpniową kształcie nie spełnia oczekiwań, które wobec niego formułowali projektodawcy. Kierunek wprowadzonych zmian jest oczywiście trafny, ale szanse na to, że mechanizm wykluczenia wykonawców przełoży się na istotną poprawę sytuacji pracowników są niewielkie. Za sceptycznym stanowiskiem w tej kwestii przemawia zwłaszcza nieprecyzyjna i minimalistyczna konstrukcja prawna⁷.

Inne narzędzia kontroli

Inną przesłankę wykluczenia z postępowania zawiera art. 24.1. W punktach 3–8 wskazuje on na możliwość wykluczenia z postępowania tych wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz wykonawców, których skazano za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową. Aby móc to zweryfikować, niezbędne jest określenie w specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert istotnych warunków zamówienia oraz możliwości zażądania stosownych oświadczeń i dokumentów. Skorzystanie z tego instrumentu wydaje się leżeć w interesie odpowiedzialnej instytucji, która zgłasza zamówienie, gdyż służy wstępnej weryfikacji wiarygodności wykonawcy, przynajmniej w realizacji standardów pracowniczych.

Skutecznej dbałości zamawiającego o przestrzeganie praw pracowniczych przez wykonawcę zleconej usługi może służyć także prowadzenie ich monitoringu już na etapie realizacji zamówienia. Aby jednak sprawować ową kontrolę, konieczne jest wskazanie tego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielaniu zamówienia). Lektura art. 36 prawa o zamówieniach publicznych wskazuje na duży zakres swobody w zakresie określania środków kontroli, głównie w kwestii dokumentacji pracowniczej i warunków pracy w miejscu jej wykonywania. Przykłady do powielania znajdujemy w podręczniku wydanym przez Instytut Spraw Publicznych na temat klauzul społecznych. Są one następujące:

• uprawnienie zamawiającego do kontroli dokumentacji pracowników zatrudnianych przy realizacji zamówienia przez wykonawcę, w tym do kontroli treści umów o pracę, listy płac, ewidencji czasu pracy (wraz z nadgodzinami), ewidencji urlopu;
• uprawnienie zamawiającego do kontroli dokumentacji dotyczącej odprowadzania przez wykonawcę podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i innych należności publicznoprawnych przez wykonawcę;
• uprawnienie zamawiającego do kontroli warunków pracy w miejscu wykonywania zamówienia, w tym do możliwości przeprowadzania wywiadów dotyczących przestrzegania praw pracowniczych z osobami zatrudnionymi przy realizacji zamówienia⁸.

Zamawiający ma też możliwość nakładania sankcji na wykonawcę w sytuacji, gdy wymogi związane z zatrudnieniem nie zostały spełnione (o ile zostały określone uprzednio w dokumencie SIWZ). Sankcje te występują pod postacią kar umownych, obniżenia wynagrodzenia wykonawcy czy odstąpienia od umowy. Ponadto możliwe jest także skłonienie inspektora Państwowej Inspekcji Pracy do czynności kontrolnych. Jest to przydatny instrument, zgodnie bowiem z ustawą o PIP jej uprawnienia kontrolne są szersze niż w przypadku zamawiającego. Również sankcje mogą być wyższe. Przypomnijmy, że według kodeksu pracy podmiot korzystający z pracy osób zatrudnionych w ramach organizacyjnych typowych dla stosunku pracy (określone miejsce, czas, pod nadzorem) zobowiązany jest do zatrudnienia na umowę o pracę wraz z konsekwencjami socjalnymi i pracowniczymi, zaś uchylanie się od tego obowiązku może skutkować sankcjami, np. karą grzywny od 1000 do 30000 złotych (art. 22 i 282 Kodeksu Pracy). Jeszcze dalej idzie Kodeks Karny, w którego art. 218 czytamy, że kto, wykonując czynności w sprawach w zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

W sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości inspektor pracy może nałożyć karę grzywny w postaci mandatu karnego lub wystąpić do sądu. Nie dotyczy to wyłącznie pracowników kodeksowych. Także wówczas, gdy osoby wykonują czynności objęte zamówieniem w oparciu o umowę cywilnoprawną w miejsce umowy o pracę, możliwe jest złożenie pozwu do sądu pracy. Niestety, praktyka ostatnich lat pokazuje, że mimo dużej liczby złożonych przez PIP wniosków do sądu pracy, wiele wyroków pozostaje niekorzystnych dla pracowników. Stanowi to asumpt do rozważenia zmian na tym polu (nie tylko w sferze zamówień publicznych), np. w kierunku postulowanego przez PIP przeniesienia ciężaru dowodowego w kwestii uzasadnienia braku umowy o pracę z zatrudnianego na zatrudniającego. Mimo to istnieje prawny instrument, do którego można się odwołać, zwłaszcza w sytuacji podejrzeń, że wykonawca łamie standardy pracownicze. Duże uprawnienia kontrolne PIP mogą pomóc dowiedzieć się, na ile uczciwie przebiega realizacja zamówienia.

Ku przyszłości

Jak widać, w procesie zamówień publicznych niejednokrotnie dochodzi do łamania praw pracowniczych, a zjawisko to w większej skali przyczynia się do „uśmieciowienia” rynku pracy lub wybranych jego segmentów. Uderza to w konkretnych ludzi i całe grupy zawodowe, ale też kłóci się z ujętymi w konstytucji oczekiwaniami wobec państwa, które powinno otoczyć odpowiednią ochroną sferę pracy i dbać o standardy zatrudnienia. Klauzule i inne działania ograniczające łamanie prawa pracy nadal nie są zbyt często wykorzystywane, mimo że ewolucja polskiego ustawodawstwa w tym zakresie idzie w kierunku coraz bardziej prospołecznym i propracowniczym. Zapewne w wyniku konieczności dostosowania się polskiego prawa do nowych dyrektyw unijnych czeka nas niebawem kolejna nowelizacja. Warto zabiegać, by prospołeczny i – od 2014 r. – propracowniczy trend legislacyjny w przetargach publicznych utrzymał się, a nawet wzmocnił. Wiele wskazuje, że obecne w prawie polskim instrumenty, które zestawia poniższa tabela, nie są wystarczająco mocne i skuteczne.

Źródło: Opracowanie własne.

Główny problem zdaje się leżeć jednak nie tyle w prawie (a przynajmniej nie w samym prawie zamówień publicznych), ile w jego stosowaniu oraz w instytucjonalnym i mentalnym podłożu. Brakuje wciąż świadomości, umiejętności i nawyków dbania o standardy pracownicze i socjalne ze strony zamawiających, a logika szukania krótkookresowych oszczędności sprzyja premiowaniu podmiotów, które nieraz bywają na bakier z prawem pracy. Dlatego ważne jest działanie różnymi metodami i na różnych poziomach, by te standardy lepiej chronić. Potrzebna jest presja zarówno opinii publicznej, także lokalnej, organizacji społecznych oraz związków zawodowych, jak i instytucji publicznych, kreujących politykę państwa i samorządu. Chodzi o dostarczanie bodźców w postaci zachęt i sankcji, ale także wiedzy i praktycznych wskazówek, jak uczynić zamówienia publiczne bardziej odpowiedzialnymi społecznie.

W dalszej perspektywie celem powinno być nie tylko ograniczenie łamania praw pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia oraz przeciwdziałanie obniżaniu standardów pracowniczych w pewnych branżach (na co narażone są zwłaszcza sektory zależne od zamówień publicznych, jak ochroniarstwo czy usługi sprzątające). Powinniśmy widzieć go – zgodnie z trendami obecnymi w agendzie europejskiej – bardziej ambitnie. Zamówienia publiczne mają być jednym z narzędzi realizowania ważnych celów społecznych: aktywizacji zawodowej osób zagrożonych marginalizacją, integracji i włączenia osób z niepełnosprawnością czy wzmacniania podmiotów gospodarki społecznej.

Przypisy:

1. T. Joniewicz, Wszyscy tracimy na braku zrównoważonych zamówień publicznych, czyli dlaczego organizacje pozarządowe powinny się nimi interesować, http://www.centrumcsr.pl/wszyscy-tracimy-na-braku-zrownowazonych-zamowien-publicznych-czyli-dlaczego-organizacje-pozarzadowe-powinny-sie-nimi-interesowac
2. https://www.nik.gov.pl/aktualnosci/nik-o-realizacji-zamowien-publicznych.htm
3. http://www.wnp.pl/artykuly/,250774.html
4. M. Kryszkiewicz, Resort: pracowników w sądach jest za dużo, „Dziennik Gazeta Prawna”, 10–12 lipca 2015 r.
5. Wraz z nowelizacją ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z 2014 roku, mocą której zlikwidowano instytucję funduszu szkoleniowego, ów zapis stał się bezprzedmiotowy.
6. D. Sześciło, M. Szwast, M. Szwed, Jakie są alternatywy dla kontraktowania na podstawie kryterium najniższej ceny? (w druku), ss. 5–6.
7. Tamże, s. 10.
8. Por. T. Schimanek, B. Surdykowska, Podręcznik stosowania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, Instytut Spraw Publicznych, maj 2014, ss. 47–48 oraz 68–69.